Ст 5 п4 ук рф

Автор: | 29.04.2019

Статья 5 УК РФ. Принцип вины

Новая редакция Ст. 5 УК РФ

1. Лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина.

2. Объективное вменение, то есть уголовная ответственность за невиновное причинение вреда, не допускается.

Комментарий к Статье 5 УК РФ

1. Подчеркивая неразрывную связь между УО и уголовным судопроизводством, коммент. статья акцентирует внимание не на наличии вины в действиях лица, а на ее установлении.

2. О понятии вины см. ст. 24 — 27 и коммент. к ним.

3. УО носит личный характер и в отличие от гражданской и некоторых других форм ответственности не может перекладываться на иных лиц (родителей, опекунов, попечителей). Вместе с тем в последнее время незыблемость этого принципа законодателем подвергается сомнению (см. ч. 2 ст. 88 в ред. ФЗ от 08.12.2003 N 162-ФЗ).

Другой комментарий к Ст. 5 Уголовного кодекса Российской Федерации

1. Российское уголовное право стоит на позиции субъективного вменения. Объективное вменение, т.е. привлечение лица к уголовной ответственности за невиновное причинение вреда (ст. 28 УК РФ), не допускается.

2. Рассматриваемый принцип означает также, что лицо, совершившее преступление, отвечает лишь за то, что было совершено им лично. Уголовное право не признает ответственности за чужое деяние, поэтому исключает ответственность родителей за детей и детей за родителей, супругов друг за друга и т.д. На сегодняшний день противоречит принципу личной ответственности ч. 2 ст. 88 УК, в которой предусмотрена возможность взыскивать штраф, назначенный несовершеннолетнему осужденному, с его родителей или иных законных представителей с их согласия.

Статья 5. Принцип вины

1. Лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина.

2. Объективное вменение, то есть уголовная ответственность за невиновное причинение вреда, не допускается.

Комментарий к Ст. 5 УК РФ

1. Конституционной основой принципа вины является ст. 49 Конституции, закрепляющая презумпцию невиновности, согласно которой каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, а неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого (см. об этом также ст. 14 УПК).

Сущность этого принципа заключается в том, что никто не может нести уголовную ответственность, если не установлена ни одна из исчерпывающе определенных законом форм вины в отношении конкретного деяния и наступивших последствий. Вина как психическое отношение лица к совершаемому им общественно опасному деянию и к его общественно опасным последствиям может проявляться лишь в умысле или неосторожности (см. ст. ст. 24 — 26 УК) и только в этих двух формах является обязательным признаком каждого состава преступления. Кроме того, некоторое ограниченное число содержащихся в УК составов преступлений характеризуется двумя формами вины (см. ст. 27 УК).

Наряду с мотивом, целью, а также некоторыми включенными в УК эмоциональными состояниями (аффект и т.п.), вина образует субъективную сторону преступления и его состава, без которой не может быть преступления (ст. 14) и, следовательно, уголовной ответственности (ст. 8). Поэтому вина служит одним из оснований формирования законодательным путем составов преступлений. Они могут быть сконструированы таким образом, что состав преступления будет иметь место только при умышленной или только при неосторожной формах вины. Некоторые преступления могут совершаться как умышленно, так и по неосторожности. При этом если в конкретном деянии отсутствует требуемая законодателем форма вины, то нет оснований говорить о составе преступления. Так, ст. 115 УК РФ установлена ответственность за умышленное причинение легкого вреда здоровью. То же деяние, совершенное по неосторожности, не образует состава преступления.

2. Будучи определенной посредством указания на ее формы и виды, вина приобретает нормативно-императивное содержание. Так, например, из смысла ст. 291 УК во взаимосвязи со ст. 5, ч. 2 ст. 24 и ст. 290 УК следует, что уголовный закон предполагает возможность квалификации деяния как дачи взятки лишь при установлении в действиях лица прямого умысла и личной заинтересованности в совершении взяткополучателем определенных действий (бездействия). Оценка правильности применения этих норм является прерогативой судов общей юрисдикции .
———————————
См.: Определение КС РФ от 10.10.2002 N 328-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Хаймина Валерия Сергеевича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 291 Уголовного кодекса Российской Федерации».

3. Принцип вины (субъективное вменение, виновное причинение) предполагает персональный, индивидуально определенный характер ответственности: к уголовной ответственности может быть привлечено вменяемое лицо (ст. ст. 19, 21), которое лично совершило преступление либо участвовало в его совершении; ответственность не может возлагаться на других лиц (например, родителей, опекунов и др.), на юридических лиц. Вина отражает связь лица с совершенным им деянием и с наступившими последствиями: признать лицо виновным — значит установить его причастность к преступлению, его авторство, вменить ему содеянное, признать, что это именно оно причинило вред. В этой связи важно отметить оценочный аспект вины, решение вопроса о которой (как и о вменяемости) является прерогативой суда в установленных законом формах, в итоговом решении по делу, в том числе суда с участием коллегии присяжных заседателей. В качестве обстоятельств, подлежащих доказыванию по любому делу (применительно к каждому преступлению и к каждому из соучастников преступления), в ст. 73 УПК указаны не только форма вины и мотивы преступления, но и виновность лица (как индивидуализированный объем его обвинения).

Ни одно деяние, совершенное невиновно (казус), какие бы тяжкие последствия оно ни причинило, не может рассматриваться как преступление (см. ст. 28).

Вина в материальных составах преступлений не может подменяться причинной связью. Причинная же связь с точки зрения уголовного закона должна находиться под контролем сознания субъекта преступления: в основе нормативного деления вины на формы и виды лежит не только разная степень соотношения ее сознательного (интеллектуального) и волевого элементов, но и различный уровень психического осознания субъектом причинной связи между деянием и последствиями. Для того чтобы вина стала одним из оснований уголовной ответственности, она должна объективироваться, проявиться в объективной реальности, в конкретном деянии: ответственность за образ мыслей, за «опасное состояние», за «связь с преступной средой» и т.п. исключается.

Отсутствие доказательств вины лица в совершении преступления является безусловным основанием для отмены обвинительного приговора и прекращения производства по делу ввиду отсутствия состава преступления.
———————————
БВС РСФСР. 1990. N 8. С. 6 — 8.

4. Рассматриваемый принцип также предполагает, что вина подлежит установлению и конкретизации в отношении каждого из вмененных лицу деяний, в том числе путем оценки его психического отношения к квалифицирующим (особо квалифицирующим, привилегированным) признакам состава преступления, влияющим на определение оснований, пределов ответственности, с учетом недопустимости двойного вменения, т.е. «двойной ответственности» (см. коммент. к ст. 6). Принцип виновной ответственности (субъективного вменения) предполагает личную ответственность носителя этой ответственности по следующей схеме — алгоритму: вменяем — субъектен — виновен — ответственен — наказуем.

5. Объективное вменение, т.е. ответственность за невиновное причинение вреда, не допускается (ч. 2 комментируемой статьи, ст. ст. 8, 28 УК). Деяние, совершенное невиновно, не влечет уголовно-правовых последствий, предусмотренных УК.

Объективное вменение проявляется в правоприменительной оценке признаков состава преступления без учета субъективного, психического отношения виновного лица к ним. Такая оценка может касаться всех признаков, относящихся к четырем элементам состава преступления: объекту, объективной стороне, субъекту, субъективной стороне.

Так, примером объективного вменения по признаку объекта является квалификация причинения вреда здоровью как покушение на убийство, а покушения на убийство — как посягательство на жизнь сотрудника правоохранительного органа.

Одним из способов объективного вменения по признаку субъекта является вменение субъектных признаков, например вменяемости, а также признаков специального субъекта (к примеру, должностного лица, военнослужащего) лицу, который ими не обладает.

На практике проявление объективного вменения чаще касается признаков объективной и субъективной стороны и возможно в следующих типичных вариантах:

— вменение состава преступления в ситуации, исключающей общественную опасность и, следовательно, преступность деяния (например, игнорирование цели необходимой обороны, мотива крайней необходимости и отсутствия волевого момента вины в исполнении приказа);

— отсутствует объективная (причинная) связь между деянием и последствием в материальных составах;

— подмена конкретных формы и вида вины констатацией наличия причинной связи между деяниями лица и наступившими последствиями;

— вменение в вину лицу признаков преступления, не охватываемых его сознанием. Например, вменение объективно существующей группе лиц в качестве организованной группы как самостоятельного состава (ст. ст. 208 — 210 УК) или квалифицирующего признака без учета того, что организованная группа определяется не только объективными, но и субъективными признаками. Не исключены оценки деяния с учетом иных квалифицирующих или особо квалифицирующих признаков состава преступления при отсутствии виновного отношения к ним субъекта (к примеру, признака проникновения либо крупного размера при краже, признаков вооруженности при разбое, несовершеннолетия потерпевшей при изнасиловании) либо вменение более тяжкого состава преступления по сравнению с тем, который осознавался лицом (например, квалификация кражи, мошенничества как грабежа; грабежа — как разбоя, причинения вреда здоровью как покушения на убийство и т.п.);

— вменение совокупности тождественных преступлений при наличии объективных и субъективных признаков единого продолжаемого преступления;

— излишнее вменение совокупности альтернативных признаков (конструктивных, квалифицирующих), которые фактически охватываются одним из них и не требуют дополнительной квалификации (ношение, хранение оружия при его перевозке; признак корыстных побуждений убийства, сопряженного с разбоем, и т.п.);

— применение конфискации, предусмотренной ст. 104.1 УК, без учета положений ч. 3 ст. 104.1 УК о том, что имущество, переданное осужденным другому лицу (организации), подлежит конфискации, если лицо, принявшее имущество, знало или должно было знать, что оно получено в результате преступных действий.

С учетом изложенного и положений ст. 8 УК следует признать объективно-субъективный характер уголовной ответственности по законодательству РФ.

Статья 6. Законность

1. Полиция осуществляет свою деятельность в точном соответствии с законом.

2. Всякое ограничение прав, свобод и законных интересов граждан, а также прав и законных интересов общественных объединений, организаций и должностных лиц допустимо только по основаниям и в порядке, которые предусмотрены федеральным законом.

3. Сотруднику полиции запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме кого-либо к совершению противоправных действий.

4. Сотрудник полиции не может в оправдание своих действий (бездействия) при выполнении служебных обязанностей ссылаться на интересы службы, экономическую целесообразность, незаконные требования, приказы и распоряжения вышестоящих должностных лиц или какие-либо иные обстоятельства.

5. Применение сотрудником полиции мер государственного принуждения для выполнения обязанностей и реализации прав полиции допустимо только в случаях, предусмотренных федеральным законом.

6. Федеральный орган исполнительной власти в сфере внутренних дел обеспечивает контроль за законностью решений и действий должностных лиц полиции.

Консультации юриста по ст. 6 Закона О Полиции

  • Ответ юриста:

Да законно Согласно Закону о полиции её деятельность является гласной и сотрудников при исполнении можно и нужно снимать как на фото так и на видео
На основании статьи 24 Конституции РФ «О правах человека и сборе и обработке информации» и комментария к статье 24 Конституции РФ:

Фотографирование людей в общественных местах осуществляется свободно:
-На пресс-конференциях (если организаторы не запрещают снимать) ;
-Милиционеров, пожарных, врачей, сотрудников службы спасения- при исполнении обязанностей;
-участников демонстраций, акций протеста, выступающих на этих мероприятиях;
-Участников происшествий и столкновений;
-Любых людей, случайно попавших в кадр при съемке всего вышеперечисленного (когда съёмка таких людей не является целью) , если человек не возражает (не закрывается руками, не протестует иным образом) или прямо соглашается на съёмку.

Более того, согласно Указу Президента РФ от 31 декабря 1993 года №2334, «О дополнительных гарантиях прав граждан на информацию» (п. 3) считается, что деятельность государственных органов осуществляется на принципах информационной открытости, что может выражаться, в частности, «в осуществлении гражданами контроля за деятельностью государственных органов, организаций и предприятий, общественных объединений, должностных лиц и принимаемыми ими решениями, связанными с соблюдением, охраной и защитой прав и законных интересов граждан» .

Статья 5. Соблюдение и уважение прав и свобод человека и гражданина

Статья 5. Соблюдение и уважение прав и свобод человека и гражданина

1. Полиция осуществляет свою деятельность на основе соблюдения и уважения прав и свобод человека и гражданина.

2. Деятельность полиции, ограничивающая права и свободы граждан, немедленно прекращается, если достигнута законная цель или выяснилось, что эта цель не может или не должна достигаться путем ограничения прав и свобод граждан.

3. Сотруднику полиции запрещается прибегать к пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению. Сотрудник полиции обязан пресекать действия, которыми гражданину умышленно причиняются боль, физическое или нравственное страдание.

4. При обращении к гражданину сотрудник полиции обязан:

1) назвать свои должность, звание, фамилию, предъявить по требованию гражданина служебное удостоверение, после чего сообщить причину и цель обращения;

2) в случае применения к гражданину мер, ограничивающих его права и свободы, разъяснить ему причину и основания применения таких мер, а также возникающие в связи с этим права и обязанности гражданина.

5. Сотрудник полиции в случае обращения к нему гражданина обязан назвать свои должность, звание, фамилию, внимательно его выслушать, принять соответствующие меры в пределах своих полномочий либо разъяснить, в чью компетенцию входит решение поставленного вопроса.

6. Полученные в результате деятельности полиции сведения о частной жизни гражданина не могут предоставляться кому бы то ни было без добровольного согласия гражданина, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.

7. Полиция обязана обеспечить каждому гражданину возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не установлено федеральным законом.

Судебная практика и законодательство — ФЗ О полиции. Статья 5. Соблюдение и уважение прав и свобод человека и гражданина

Согласно Федеральному закону «О полиции» действия сотрудников полиции должны быть обоснованными и понятными для граждан; при обращении к гражданину, в том числе проводящему одиночное пикетирование, сотрудник полиции обязан: назвать свои должность, звание, фамилию, предъявить по требованию гражданина служебное удостоверение, после чего сообщить причину и цель обращения; в случае применения к гражданину мер, ограничивающих его права и свободы, разъяснить ему причину и основания применения таких мер, а также возникающие в связи с этим права и обязанности гражданина; сотрудник полиции в случае обращения к нему гражданина обязан назвать свои должность, звание, фамилию, внимательно его выслушать, принять соответствующие меры в пределах своих полномочий либо разъяснить, в чью компетенцию входит решение поставленного вопроса (части 4 и 5 статьи 5, часть 2 статьи 9).

М.М. и К. обратились в Верховный Суд Российской Федерации с административным исковым заявлением о признании недействующими приведенных положений Административного регламента и приказа Министерства внутренних дел Российской Федерации от 4 августа 2008 г. N 676 (далее — Приказ N 676) в той мере, в какой они не предусматривают разъяснение сотрудниками органов внутренних дел лицу, отстраняемому от управления транспортным средством, а также в отношении которого проводится освидетельствование на состояние алкогольного опьянения, прав и обязанностей, предусмотренных частью 1 статьи 25.1, частью 2 статьи 25.2, частью 3 статьи 25.6 КоАП РФ, статьей 51 Конституции Российской Федерации, а в отношении понятых, участвующих в административном производстве, прав и обязанностей, предусмотренных статьей 25.7 КоАП РФ, противоречащими статье 3, части 2 статьи 4, статье 5 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. N 3-ФЗ «О полиции» (далее — Закон о полиции), нарушающими их права, свободы и законные интересы при управлении транспортными средствами и привлечении к административной ответственности.

Федеральный закон от 7 февраля 2011 года N 3-ФЗ «О полиции» содержит обращенные к сотрудникам органов внутренних дел требования как при осуществлении предоставленных полномочий, так и за рамками служебной деятельности соблюдать и уважать права и свободы человека и гражданина, пресекать любые действия, которыми гражданину умышленно причиняются боль, физическое или нравственное страдание (части 1 и 3 статьи 5), не подстрекать, не склонять и не побуждать в прямой или косвенной форме кого-либо к совершению противоправных действий (часть 3 статьи 6), воздерживаться как в служебное, так и во внеслужебное время от любых действий, которые могут вызвать сомнение в их беспристрастности или нанести ущерб авторитету полиции (часть 4 статьи 7), стремиться обеспечивать общественное доверие к деятельности полиции и ее поддержку гражданами (часть 1 статьи 9). Кроме того, в части 2 статьи 27 данного Федерального закона указаны обязанности, подлежащие выполнению сотрудниками полиции независимо от замещаемой должности, места нахождения и времени суток.

Согласно Федеральному закону «О полиции» действия сотрудников полиции должны быть обоснованными и понятными для граждан; при обращении к гражданину, в том числе проводящему одиночное пикетирование, сотрудник полиции обязан: назвать свои должность, звание, фамилию, предъявить по требованию гражданина служебное удостоверение, после чего сообщить причину и цель обращения; в случае применения к гражданину мер, ограничивающих его права и свободы, разъяснить ему причину и основания применения таких мер, а также возникающие в связи с этим права и обязанности гражданина; сотрудник полиции в случае обращения к нему гражданина обязан назвать свои должность, звание, фамилию, внимательно его выслушать, принять соответствующие меры в пределах своих полномочий либо разъяснить, в чью компетенцию входит решение поставленного вопроса (части 4 и 5 статьи 5, часть 2 статьи 9).

Федеральный закон от 7 февраля 2011 года N 3-ФЗ «О полиции» содержит обращенные к сотрудникам органов внутренних дел требования как при осуществлении предоставленных полномочий, так и за рамками служебной деятельности соблюдать и уважать права и свободы человека и гражданина, пресекать любые действия, которыми гражданину умышленно причиняются боль, физическое или нравственное страдание (части 1 и 3 статьи 5), не подстрекать, не склонять и не побуждать в прямой или косвенной форме кого-либо к совершению противоправных действий (часть 3 статьи 6), воздерживаться как в служебное, так и во внеслужебное время от любых действий, которые могут вызвать сомнение в их беспристрастности или нанести ущерб авторитету полиции (часть 4 статьи 7), стремиться обеспечивать общественное доверие к деятельности полиции и ее поддержку гражданами (часть 1 статьи 9). Кроме того, в части 2 статьи 27 данного Федерального закона указаны обязанности, подлежащие выполнению сотрудниками полиции независимо от замещаемой должности, места нахождения и времени суток.

Статья 18 Федерального закона от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», статьи 5 и 12 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. N 3-ФЗ «О полиции», статьи 7 и 19 Федерального закона от 4 мая 2011 г. N 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».

» Статья 18 Федерального закона от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», статьи 5 и 12 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. N 3-ФЗ «О полиции», статьи 7 и 19 Федерального закона от 4 мая 2011 г. N 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».».

Статья 18 Федерального закона от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», статьи 5 и 12 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. N 3-ФЗ «О полиции», статьи 7 и 19 Федерального закона от 4 мая 2011 г. N 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».

» Статья 18 Федерального закона от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», статьи 5 и 12 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. N 3-ФЗ «О полиции», статьи 7 и 19 Федерального закона от 4 мая 2011 г. N 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».».

» Статья 5 Федерального закона «О полиции».».

20.2. В абзаце шестом слова «12 — 15 Закона Российской Федерации «О милиции» заменить словами «18 — 24 Федерального закона «О полиции».

Статья 5 Федерального закона «О полиции».

При обращении участников дорожного движения за справочной информацией сотрудником даются разъяснения только по вопросам, связанным со спецификой проезда, уточнением маршрута следования, в том числе к местам расположения медицинских учреждений, органов внутренних дел и подразделений Госавтоинспекции, а также о телефонах для получения информации о перемещении задержанных транспортных средств и местах расположения специализированных стоянок для хранения задержанных транспортных средств.

Федеральный закон «О полиции» содержит обращенное к сотрудникам органов внутренних дел требование как при осуществлении предоставленных полномочий, так и за рамками служебной деятельности соблюдать и уважать права и свободы человека и гражданина, пресекать любые действия, которыми гражданину умышленно причиняются боль, физическое или нравственное страдание (части 1 и 3 статьи 5); не подстрекать, не склонять и не побуждать в прямой или косвенной форме кого-либо к совершению противоправных действий (часть 3 статьи 6); воздерживаться как в служебное, так и во внеслужебное время от любых действий, которые могут вызвать сомнение в их беспристрастности или нанести ущерб авторитету полиции (часть 4 статьи 7); стремиться обеспечивать общественное доверие к деятельности полиции и ее поддержку гражданами (часть 1 статьи 9).

Таким образом, по смыслу названных законоположений, лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, необходимо разъяснять имеющиеся у него процессуальные права, причем непосредственно в момент фактического возбуждения дела, в том числе при применении к нему меры государственного принуждения в порядке, предусмотренном главой 27 КоАП Российской Федерации. Этому корреспондирует и норма части 4 статьи 5 Федерального закона от 7 февраля 2011 года N 3-ФЗ «О полиции», согласно которой при обращении к гражданину сотрудник полиции обязан в случае применения к гражданину мер, ограничивающих его права и свободы, разъяснить ему причину и основания применения таких мер, а также возникающие в связи с этим права и обязанности гражданина.

Комментарий к СТ 5 УПК РФ

Статья 5 УПК РФ. Основные понятия, используемые в настоящем Кодексе

Комментарий к статье 5 УПК РФ:

1. К пункту 1. Алиби (от лат. alibi — в другом месте) — термин, обозначающий в криминалистике и уголовно-процессуальном праве отсутствие обвиняемого во время совершения преступления на месте преступления. Является одним из доказательственных фактов, указывающих на непричастность лица к совершению преступления. Следует иметь в виду, что само по себе нахождение обвиняемого во время совершения преступления в другом месте еще не равнозначно доказанности факта его непричастности к совершению преступления, ибо многие преступные деяния могут быть совершены способом, не требующим физического присутствия субъекта преступления на месте преступления (приведение в действие террористом с большого расстояния дистанционного взрывного устройства; организация преступления, пособничество, подстрекательство к совершению преступления, не сопровождаемые присутствием соучастника на месте преступления, и т.д.). Таким образом, доказательства алиби относятся к категории косвенных доказательств, а сам факт алиби всегда допускает объяснение посредством различных версий. Вместе с тем на практике алиби обычно является одним из наиболее сильных аргументов в пользу вывода о невиновности.

2. К пунктам 2, 14, 16. Под термином «судебная инстанция» в теории процесса обычно понимается стадия рассмотрения дела в суде, обладающем определенной компетенцией в рамках судебной иерархии, либо сам суд, действующий в этой стадии. В УПК РФ различаются первая, апелляционная, кассационная и надзорная инстанции и пересмотр приговоров, определений и постановлений судов ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств.

3. К пунктам 3, 4, 37. В п. 4 ком. статьи дан перечень близких родственников. Братья и сестры, как вытекает из сопоставления данного пункта со ст. 14 СК РФ, рассматриваются в качестве близких родственников, независимо от того, являются ли они полнородными (имеющими обоих общих родителей) или неполнородными (имеющими лишь одного общего родителя). При этом такие братья и сестры считаются родными. Родственниками в п. 37 названы все иные помимо близких родственников лица, состоящие между собой в родстве. К их числу, как следует из сравнения данного пункта со ст. ст. 1143 — 1145 ГК, устанавливающими очередность наследования, относятся: племянники и племянницы, дяди и тети, двоюродные братья и сестры, прадедушки и прабабушки, двоюродные внуки и внучки, двоюродные дедушки и бабушки, двоюродные правнуки и правнучки, двоюродные племянники и племянницы, двоюродные дяди и тети. Близкие лица, согласно п. 3 ком. статьи, определяются лишь применительно к свидетелям и потерпевшим. Это прежде всего свойственники потерпевшего и свидетеля. Свойственниками считаются братья, сестры, родители и дети другого супруга. Прочие близкие лица согласно данному пункту — те, чья жизнь, здоровье и благополучие дороги потерпевшему, свидетелю в силу сложившихся личных отношений. Другими словами, это люди, связанные со свидетелем или потерпевшим тесным личным общением, дружбой или любовью. Однако закон (ст. ст. 42, 56 УПК) не называет «близких лиц» в числе тех, против кого свидетель и потерпевший вправе отказаться давать показания. Определение близких лиц имеет значение для применения мер безопасности в отношении свидетеля и потерпевшего. Смотрите ком. к ст. 166.

4. К пункту 6. Согласно данному пункту государственный обвинитель — это поддерживающее от имени государства обвинение в суде по уголовному делу должностное лицо органа прокуратуры. Таким образом, данный пункт подразумевает под государственным обвинителем любое должностное лицо органа прокуратуры. Но в таком случае полномочия по поддержанию государственного обвинения в суде могли бы быть предоставлены помимо прокуроров (п. 31 ст. 5) работникам аппарата соответствующей прокуратуры, в т.ч. работникам, не занимающим должности прокуроров, поскольку исходя из положений ФЗ «О прокуратуре РФ» (ч. ч. 2, 3 ст. 40.5) они также могут рассматриваться как должностные лица органов прокуратуры. Представляется, однако, что в данном случае более уместно не буквальное, а суживающее толкование термина «должностное лицо органа прокуратуры». По общему смыслу норм УПК РФ, касающихся государственного обвинителя, им должен быть лишь прокурор. Например, в ч. 4 ст. 318 говорится о вступлении в уголовное дело прокурора, однако при сравнении этого положения с п. 1 ч. 4 ст. 321 становится понятным, что государственный обвинитель, поддерживающий обвинение в судебном заседании у мирового судьи, и вступивший в дело прокурор суть одно и то же. Смотрите также ком. к ст. 37.

5. К пунктам 7 — 8, 17, 17.1, 24. В отличие от УПК РСФСР, знавшего две формы дознания — по делам, по которым производство предварительного следствия обязательно, и по делам, по которым производство предварительного следствия необязательно, дознанием по действующему Кодексу считается лишь одна форма предварительного расследования, применяемая по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия необязательно, — в порядке, установленном главой 32 УПК РФ (см. о ней ком. к ст. ст. 223 — 226). В соответствии с п. п. 7 и 8 ч. 3 ст. 151 по некоторым категориям дел дознание проводится также следователями Следственного комитета РФ, следователями органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ (см. об этом ком. к ст. 151).

Начальник органа дознания может действовать в процессе и как самостоятельная процессуальная фигура, когда речь идет о внутренних взаимоотношениях в органе дознания (ч. ч. 1, 4 ст. 41, ч. 3 ст. 144), и от имени органа дознания в целом, когда вступает в отношения с другими субъектами, — в последнем случае закон, имея в виду начальника органа дознания, употребляет термин «орган дознания» (ч. 1 ст. 157 и др.). Действуя в этих качествах, начальник органа дознания (а в ряде случаев и его заместитель) вправе: возлагать на должностное лицо органа дознания полномочия органа дознания (ч. 1 ст. 41); продлевать по ходатайству дознавателя срок проверки сообщения о преступлении (ч. 3 ст. 144); давать дознавателю обязательные указания (ч. 4 ст. 41) по всем вопросам проведения дознания; возбуждать уголовное дело при наличии признаков преступления, по которому производство предварительного следствия обязательно (ч. 1 ст. 144, ч. 1 ст. 157); направлять уголовное дело руководителю СО после возбуждения уголовного дела и выполнения неотложных следственных действий, а по уголовным делам, указанным в части третьей статьи 150 настоящего Кодекса, — для производства дознания (п. 3 ст. 149); утверждать обвинительный акт (ч. 4 статьи 225 УПК). В то же время в некоторых случаях, говоря о действиях органа дознания, законодатель, очевидно, не имел в виду, что их всегда совершает либо дает специальное указание на их проведение сам начальник органа дознания (или его заместитель), хотя он, конечно, имеет такое право. Речь идет о задержании лица по подозрению в совершении преступления (ст. 91), направлении сообщения о задержании подозреваемого (ч. 3 ст. 92), проведении неотложных следственных действий, розыскных и оперативно-розыскных мероприятий (ст. 157 УПК). В ОВД, ФСБ, органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, пограничных и таможенных органах и т.д. эти действия, как правило, выполняют другие, подчиненные начальнику органа дознания работники в соответствии с распределением их должностных обязанностей. О понятиях дознавателя, начальника подразделения дознания, органа дознания см. ком. к ст. ст. 40, 40.1, 41, 151, 157, 223.

6. К пункту 9. Досудебное производство охватывает стадии возбуждения уголовного дела (раздел VII), предварительного расследования (раздел VIII, глава 32). Имеет место неопределенность в вопросе о том, являются ли действия и решения прокурора по уголовному делу, поступившему с обвинительным заключением или обвинительным актом (глава 31, ст. 226), частью предварительного расследования или они — самостоятельная часть (стадия) досудебного производства? С одной стороны, глава 31 включена в раздел VIII УПК, который посвящен предварительному расследованию. Кроме того, согласно п. 1 ч. 1 ст. 158 окончание предварительного расследования происходит в порядке, установленном, в частности, и главой 31. Однако, с другой стороны, согласно ст. 158, ч. 2 ст. 162 и ч. 2 ст. 223 УПК, предварительное расследование (следствие или дознание) может продолжаться лишь со дня возбуждения уголовного дела и до направления дела прокурору соответственно с обвинительным заключением или обвинительным актом. С учетом того что при утверждении указанных документов прокурор может направить уголовное дело для производства дополнительного предварительного следствия (п. 3 ч. 1 ст. 221 и п. 4 ч. 1 ст. 226), действия и решения прокурора по уголовному делу, поступившему с обвинительным заключением или обвинительным актом, было бы, на наш взгляд, правильнее считать самостоятельной, третьей, стадией досудебного производства . Такой вывод способствует укреплению процессуальной самостоятельности следователя в ходе предварительного расследования, если принять во внимание, что указания об устранении выявленных недостатков прокурор впервые может давать следователю не ранее чем возвращая ему дело для производства дополнительного следствия после рассмотрении поступившего уголовного дела с обвинительным заключением (п. 2 ч. 1 ст. 221).

———————————
Эта позиция, высказанная еще в первом издании комментария, получила поддержку в юридической литературе. Так, проф. О.Я. Баев предлагает назвать новую стадию возбуждением государственного обвинения. См: Баев О.Я. Прокурор в структуре уголовного преследования на досудебных стадиях уголовного процесса // СПС «КонсультантПлюс».

7. К пункту 10. УПК определяет понятие жилища точно так же, как и УК в прим. к ст. 139. Как подчеркивает КС РФ, это определение дается применительно к целям уголовно-процессуального регулирования производства различных следственных и иных процессуальных действий (Определение КС РФ от 20.12.2005 N 533-О). Содержание терминов «индивидуальный дом», «жилое и нежилое помещение», «жилищный фонд», «временное проживание» дается в Жилищном кодексе РФ (ст. ст. 15, 16, 19, 92 и др.). Жилым помещением признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства). Согласно ст. 19 ЖК РФ в жилищный фонд входит совокупность всех жилых помещений, в том числе находящихся в частной, государственной, муниципальной собственности, предназначенных для постоянного, временного проживания, в том числе на коммерческой основе. Несмотря на то что ст. 97 ЖК РФ в жилищном фонде выделяет категорию жилых помещений для временного поселения вынужденных переселенцев и лиц, признанных беженцами, п. 10 ст. 5 УПК использует понятие иного помещения или строения, не входящего в жилищный фонд, но используемого для временного проживания. Как представляется, здесь имеются в виду прежде всего случаи экстренного размещения граждан в нежилых помещениях в условиях крайней необходимости (граждан, пострадавших от стихийных бедствий, пожаров, террористических актов и т.п.) органами государственной власти, администрацией муниципальных образований, учреждений, предприятий и организаций.

Вместе с тем жилищем может считаться лишь помещение, занимаемое на законных основаниях. При определении законности проживания правоприменителю необходимо учитывать положения ч. 3 ст. 10 ГК о том, что «в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагается». Поэтому должно презюмироваться, что лица, проживающие в жилых или (временно) в нежилых помещениях, находятся там законно, если на момент проведения действий, затрагивающих право граждан на неприкосновенность жилища (обыск, выемка, осмотр и т.д.), отсутствуют данные, которые бы со всей очевидностью свидетельствовали об обратном.

8. К пунктам 11, 15. О понятии задержания подозреваемого и моменте фактического задержания см. ком. к ст. ст. 91, 92.

9. К пункту 11.1. Смотрите ком. к п. 6 ч. 1 ст. 24, к ст. 448 УПК.

10. К пункту 12. Анализ норм УПК показывает, что законным представителем в уголовном процессе является лицо, в силу закона выступающее в защиту прав и законных интересов несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, а также лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера. Однако в ком. пункте ничего не говорится, например, о законном представителе несовершеннолетнего, которому непосредственно преступлением причинен имущественный вред (гражданский истец). Этот пробел восполняет ч. 3 ст. 44 УПК. Кроме того, в п. 12 ст. 5 также обойден вниманием и вопрос о законном представителе лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера (ст. 437 УПК).

Родители могут быть законными представителями своих детей, за исключением случаев, когда они по суду лишены родительских прав (ст. 71 СК) либо когда установлено, что между интересами родителей и детей имеются противоречия. Последний факт устанавливается органом опеки и попечительства, который в таком случае назначает представителя для защиты интересов детей. В случае разногласий между родителями, в том числе о том, кто должен выступить в процессе его законным представителем, представителя назначает орган опеки и попечительства (ст. 64 СК). В названных случаях органу предварительного расследования, защитнику, суду следует обратиться с соответствующим запросом в органы опеки и попечительства. Несовершеннолетним в возрасте от 14 до 18 лет органами опеки и попечительства при необходимости могут быть назначены попечители (ст. ст. 31, 33 ГК), которые в этом случае выступают в роли законных представителей несовершеннолетнего в уголовном судопроизводстве. Опекуны назначаются органами опеки и попечительства малолетним (которые в уголовном процессе могут быть, например, потерпевшими), а также гражданам, признанным судом недееспособными вследствие психического расстройства (ст. 32 ГК). Если несовершеннолетний, достигший 16 лет, объявлен в установленном порядке полностью дееспособным, или эмансипированным (ст. 27 ГК), он приобретает право самостоятельно осуществлять все свои права и обязанности, в т.ч. право на защиту (ст. 56 СК). Родители в этом случае не несут ответственности по его обязательствам, в частности по обязательствам, возникшим вследствие причинения вреда (ч. 2 ст. 27 ГК). Однако следует иметь в виду, что речь идет именно о праве эмансипированного, а не о его обязанности, поэтому по желанию несовершеннолетнего к участию в деле может быть допущен в качестве законного представителя один из его родителей.

11. К пунктам 13, 29. Термины «избрание» и «применение» использовались в отношении мер пресечения и в УПК РСФСР (ст. ст. 89 — 91), однако употреблялись они практически в качестве синонимов. В ст. 5 УПК РФ им придается разное значение. Если избрание меры пресечения — это принятие дознавателем, следователем, а также судом решения о мере пресечения в отношении подозреваемого и обвиняемого (п. 13 ст. 5), то под применением меры пресечения понимаются теперь процессуальные действия, осуществляемые с момента принятия решения об избрании меры пресечения до ее отмены или изменения (п. 29 ст. 5). Впрочем, в других статьях Кодекса это различие не всегда выдерживается достаточно строго. Так, например, в ч. 1 ст. 108 УПК РФ сказано, что «заключение под стражу в качестве меры пресечения применяется по судебному решению. В исключительных случаях эта мера пресечения может быть избрана в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до двух лет. «.

12. К пункту 15. О понятии и моменте фактического задержания см. ком. к ст. 92.

13. К пункту 17.1. Смотрите ком. к ст. 40.1.

14. К пункту 19. Смотрите ком. к ст. 157.

15. К пункту 20. Непричастность лица к совершению преступления означает, что лицо не имеет непосредственного отношения к имевшему место событию преступления, т.е. не является ни его исполнителем, ни организатором, ни подстрекателем, ни пособником; оно не является также прикосновенным к преступлению в какой-либо предусмотренной законом форме . Непричастность служит основанием для прекращения уголовного преследования в отношении данного лица (п. 1 ч. 1 ст. 27). Непричастность лица к совершению преступления — понятие, основанное на принципе презумпции невиновности (ст. 14). Оно охватывает как доказанную непричастность лица к совершению преступления, так и недоказанную, несмотря на принятие всех предусмотренных законом мер и действий, причастность. Недоказанная причастность в силу вытекающего из презумпции невиновности правила о толковании сомнений в пользу обвиняемого с точки зрения своих юридических последствий полностью приравнивается к доказанной непричастности. Если лицо непричастно к совершению преступления, оно всегда считается и невиновным. Однако обратное утверждение неверно. Невиновное лицо не всегда непричастно к деянию, запрещенному уголовным законом. Совершение кем-либо такого деяния само по себе не может рассматриваться как виновность в совершении преступления — необходимо также наличие вины в форме умысла или неосторожности.

———————————
Действующий уголовный закон предусматривает лишь один вид прикосновенности к преступлению — заранее не обещанное укрывательство особо тяжких преступлений (ст. 316 УК РФ).

16. К пунктам 22, 55. Обвинение, уголовное преследование. Обвинение в п. 22 ком. статьи понимается как обвинительный тезис. В этом качестве обвинение имеет: а) существо, или объем, т.е. описание фактических обстоятельств преступления с указанием времени, места его совершения, а также иных фактических обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК (п. 3 ч. 3 ст. 38, п. 4 ч. 2 ст. 171, ч. 2 ст. 173, п. 3 ч. 1 ст. 220 УПК); б) уголовно-правовую формулировку предъявленного обвинения с указанием пункта, части, статьи УК, предусматривающих ответственность за данное преступление (п. 4 ч. 1 ст. 220 УПК). В законе встречается также термин «пункты обвинения» (ч. 2 ст. 226 УПК), берущий начало от семи знаменитых пунктов обвинения в римском праве (кто, что, где, когда, с какой целью, каким образом и с чьей помощью совершил), который равнозначен выражению «объем обвинения» (п. 2 ч. 1 ст. 221 УПК). Уголовное преследование, согласно п. 55, есть деятельность по подготовке и доказыванию обвинения лица в совершении преступления.

Обвинение может быть первоначальным и окончательным. Первоначальное обвинение формулируется в постановлении следователя о привлечении лица в качестве обвиняемого при наличии достаточных доказательств, дающих основания для его обвинения в совершении преступления (ст. 171 УПК). Окончательное обвинение, которое подлежит рассмотрению судом, формулируется на заключительном этапе предварительного расследования — при его окончании и составлении обвинительного заключения в соответствии со статьей 215 УПК Российской Федерации . При производстве дознания оба этих вида обвинения совпадают, составляя основное содержание обвинительного акта (ст. 225).

———————————
Определение Конституционного Суда РФ от 20.11.2008 N 857-О-О.

С момента выдвижения обвинения в процессе появляется обвиняемый (ст. 47 УПК). Следует, однако, иметь в виду, что в уголовном процессе может быть и обвиняемый, а значит, и обвинение, в широком смысле слова, когда речь идет об обеспечении права лица на защиту. Как указал Конституционный Суд РФ в Постановлении от 27.06.2000 N 11-П по делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 УПК РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова, «. факт уголовного преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться актом о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела, проведением в отношении его следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений против него (в частности, разъяснением в соответствии со статьей 51 (часть 1) Конституции РФ права не давать показаний против себя самого). Под обвинением в смысле статьи 6 Конвенции Европейский суд по правам человека понимает не только официальное уведомление об обвинении, но и иные меры, связанные с подозрением в совершении преступления, которые влекут серьезные последствия или существенным образом сказываются на положении подозреваемого. т.е. считает необходимым исходить из содержательного, а не формального понимания обвинения» .

7. К пунктам 23, 25, 27, 28, 33. Кодекс дает общее понятие процессуальных решений (п. 33) и понятия отдельных форм этих решений — определений, постановлений и приговора. В п. 25 упомянуты также обвинительное заключение и обвинительный акт, которые также являются формами процессуальных решений следователя, дознавателя и органа дознания. Решение есть родовое понятие, а определения, постановления, обвинительное заключение, обвинительный акт и приговор по отношению к нему — понятия видовые, отражающие конкретную форму того или иного решения. Вместе с тем этот перечень не исчерпывает всего круга процессуальные решений. Так, решения могут выражаться в виде согласия, т.е. разрешения руководителя СО на производство следователем или разрешения прокурора на производство дознавателем соответствующих следственных и иных процессуальных действий и на принятие ими процессуальных решений (п. 41.1). Сущность всякого процессуального решения состоит в том, что в нем даются ответы на правовые вопросы, применяются нормы материального и (или) процессуального права. Это отличает их от других процессуальных актов — протоколов следственных и судебных действий, которые лишь фиксируют факт проведения, ход и результаты названных действий; представлений дознавателя и следователя о необходимости принятия мер по устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступления или других нарушений закона, которые они вправе внести в соответствующую организацию или должностному лицу (ч. 2 ст. 158). Форму представлений имеют также ходатайства прокурора в вышестоящий суд с требованием отмены или изменения приговора, определения или постановления суда (п. 27 ст. 5, ст. 363, ст. 375, ч. 2 ст. 402 УПК). В пункте 25 среди субъектов вынесения постановлений не упоминаются руководители следственных органов и начальники подразделений дознания, что с учетом положений ст. ст. 39 и 40.1 УПК, дающих им право выносить процессуальные решения, следует считать пробелом в законе.

В пункте 28 дано не вполне корректное определение приговора. «Приговор — решение о невиновности или виновности подсудимого и назначении ему наказания либо об освобождении его от наказания, вынесенное судом первой или апелляционной инстанции». Однако оправданный не освобождается от наказания (освобождение от наказания имеет место в случаях условно-досрочного освобождения, освобождения от наказания в связи с болезнью, амнистии, помилования и т.д. — ст. ст. 79 — 85 УК), а реабилитируется. Суд может вынести приговор с освобождением осужденного от отбывания наказания и без назначения наказания (п. п. 2 и 3 ч. 5 ст. 302 УПК).

18. К пункту 31. В нем говорится, что прокурором в уголовном процессе считается: Генеральный прокурор РФ и подчиненные ему прокуроры, их заместители и иные должностные лица органов прокуратуры, участвующие в уголовном судопроизводстве и наделенные соответствующими полномочиями ФЗ «О прокуратуре Российской Федерации». В специальных нормах УПК могут быть предусмотрены случаи, когда отдельные действия или решения принимаются лишь прокурорами, занимающими строго определенные должности. Так, при несогласии Председателя Следственного комитета РФ или руководителя СО федерального органа исполнительной власти с требованиями прокурора об устранении нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе предварительного следствия, окончательное решение по обращению прокурора принимает Генеральный прокурор РФ (ч. 6 ст. 37). Срок содержания под стражей свыше 6 месяцев может быть продлен судом по ходатайству дознавателя в случаях, предусмотренных ч. 5 ст. 223 настоящего Кодекса, с согласия лишь прокурора субъекта РФ или приравненного к нему военного прокурора, до 12 месяцев (ч. 2 ст. 109). О применении данной нормы см. ком. к ст. 109. Решение о выдаче иностранного гражданина или лица без гражданства, находящихся на территории Российской Федерации, обвиняемых в совершении преступления или осужденных судом иностранного государства, принимается Генеральным прокурором РФ или его заместителем (ч. ч. 4, 5, 7 ст. 462) и т.д. Наряду с представлениями, актами прокурорского реагирования в уголовном процессе служат: постановления прокурора (ст. 37 и др.), а также согласие прокурора на производство дознавателем соответствующих следственных и иных процессуальных действий и на принятие им процессуальных решений (п. 41.1 ст. 5 УПК). Более подробно о полномочиях прокурора см. ком. к ст. 37.

19. К пунктам 34, 35. О понятии реабилитации см. ком. к главе 18.

20. К пунктам 36.1 и 38. Розыскными мерами в данном пункте названы лишь меры, принимаемые дознавателем, следователем, а также органом дознания по поручению дознавателя или следователя для установления лица, подозреваемого в совершении преступления. О розыскных мерах говорится в ст. ст. 152, 157, 208, 209, 210, 238, 253 УПК. Однако в ч. 4 ст. 157 сказано, что орган дознания не только по поручению следователя или дознавателя, но и по собственной инициативе должен принимать меры к розыску лица, совершившего преступление, в случае направления руководителю СО уголовного дела, по которому не обнаружено лицо, совершившее преступление, уведомляя следователя об их результатах.

Закон разделяет понятия следственных действий, розыскных и оперативно-розыскных мероприятий (ч. 4 ст. 157 УПК). Следственные действия, выполняемые следователем, дознавателем, судом, направлены на получение доказательств, могут сопровождаться применением процессуального принуждения и подробно регламентированы уголовно-процессуальным законом. Оперативно-розыскные мероприятия (деятельность) — это вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно уполномоченными на то Законом «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативными подразделениями. Исчерпывающий перечень оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) установлен в ст. 6 этого Закона. Розыскные действия могут осуществляться как органом дознания, так следователем и дознавателем. ОРМ следователь и дознаватель проводить не вправе. К розыскным действиям относятся: преследование по горячим следам (погоня), обследование (прочесывание) местности в целях поиска и обнаружения следов преступления или скрывающегося преступника; организация заградительных мероприятий и засад в местах возможного появления разыскиваемых подозреваемых и обвиняемых; проведение опросов свидетелей-очевидцев и других лиц; патрулирование; использование данных криминалистических учетов и материалов архивных дел, иной документации; направление запросов в различные государственные органы, учреждения, организации, предприятия. Розыскные мероприятия проводятся несекретными методами, однако сам факт проведения некоторых розыскных мероприятий (преследование по горячим следам, засада) может до определенного момента также быть тайной. ОРМ в большинстве своем тяготеют к использованию секретных методов и средств (оперативное внедрение, оперативный эксперимент, контролируемая поставка и т.д.), хотя могут включать в себя и открытые действия розыскного характера (опросы граждан, наведение справок). ОРМ могут ограничивать некоторые конституционные права граждан (в этих случаях они проводятся на основании судебного решения — ст. 8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»), в то время как розыскные мероприятия прав граждан не ограничивают. В случае обнаружения подозреваемого или обвиняемого к нему применяются меры процессуального принуждения (задержание, заключение под стражу и т.д.). Об использовании результатов ОРД см. ком. к ст. 89.

21. К пункту 38.1. Смотрите ком. к ст. 39.

22. К пункту 40. Субъектами свидетельского иммунитета являются не только свидетели (п. 1 ч. 4 ст. 56), но и потерпевший (п. 3 ч. 2 ст. 42), гражданский истец (п. 7 ч. 4 ст. 44), гражданский ответчик (п. 4 ч. 2 ст. 54). Еще более сильным иммунитетом в области дачи показаний обладают подозреваемый и обвиняемый, которые вправе отказаться от дачи любых показаний и объяснений (п. 2 ч. 4 ст. 46, п. 3 ч. 4 ст. 47). Поскольку в указанных случаях отказ от дачи показаний — это конституционное право лица (ст. 51 Конституции РФ), использование этого права не может ставиться ему в вину или учитываться как инкриминирующий момент при оценке доказательств судом. В Постановлении ПВС РФ от 29.04.1996 «О судебном приговоре» записано: «Отказ подсудимого от дачи показаний не может служить подтверждением доказанности его вины и учитываться в качестве обстоятельства, отрицательно характеризующего личность подсудимого, при назначении ему вида и размера наказания» (пункт 6). Неправомерно также, получив правомерный отказ от дачи показаний, требовать от лица объяснения причин и мотивов такого отказа. О предмете свидетельского иммунитета см. ком. к ст. 56.

23. К пункту 41. О понятии и полномочиях следователя см. ком. к ст. 38.

24. К пункту 42. УПК РФ различает понятия «арест», «заключение под стражу» и «содержание под стражей». Если прежний УПК РСФСР определял арест как заключение под стражу в качестве меры пресечения (п. 16 ст. 34), то в действующем Кодексе арест — самостоятельная мера пресечения, а именно домашний арест (ст. 107) либо мера наказания (ч. 1 ст. 394 и др. УПК РФ). Заключение под стражу понимается как отдельная мера пресечения (ст. 108). Содержание под стражей в ком. пункте понимается не в узком смысле, как мера пресечения, а более широко — как принудительное лишение свободы подозреваемого или обвиняемого, сопряженное с пребыванием в следственном изоляторе или ином месте, определяемом ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых» при применении задержания и заключения под стражу. С такой трактовкой содержания под стражей не вполне согласуются положения ст. 109 УПК, которая определяет сроки содержания под стражей и порядок их продления главным образом применительно к мере пресечения — заключению под стражу.

25. К пункту 43. В данном пункте не учтен новый повод для возбуждения уголовного дела — постановление прокурора (п. 4 ч. 1 ст. 140 УПК).

26. К пункту 44. Специализированное учреждение для несовершеннолетних — это воспитательные или лечебно-воспитательные государственные учреждения, в которые на основании п. «б» ч. 2 ст. 90, ч. ч. 2, 3 ст. 92 УК в порядке, предусмотренном ст. 427 и ст. ст. 430 — 432 УПК, могут быть помещены по решению суда несовершеннолетние, совершившие преступления небольшой или средней тяжести. Виды этих учреждений предусмотрены ФЗ от 24.06.1999 «Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних». Это находящиеся в ведении органов образования специальные общеобразовательные школы и специальные профессиональные училища закрытого типа.

27. К пунктам 45 — 47. Стороны определяются законом как участники всего уголовного процесса, выполняющие на основе состязательности функцию обвинения (уголовного преследования) или защиты от обвинения (п. 45 УПК РФ). Процессуальные функции понимаются в теории уголовного процесса как основные направления процессуальной деятельности, в которых воплощается специальная роль и назначение участников процесса. Так, содержанием деятельности стороны обвинения является уголовное преследование подозреваемого и обвиняемого (п. 55 ст. 5). Закон связывает понятие сторон с состязательностью процесса, которая предполагает участие в судопроизводстве равных сторон и наличие между ними независимого арбитра — суда. Вместе с тем к числу участников процесса со стороны обвинения отнесены прокурор, следователь, руководитель СО и дознаватель, которые фактически все еще выполняют на досудебных стадиях процесса некоторые, по сути, судебные функции. Поэтому характеристика их как стороны имеет в известной мере декларативный характер (более подробно см. об этом ком. к ст. 15 настоящего Кодекса). В п. 46, в котором речь идет об участниках процесса со стороны защиты, не упоминается подозреваемый, однако глава 7 УПК («Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты») открывается статьей 46, посвященной именно этому участнику процесса. Также в п. 47 ничего не говорится об органе дознания, начальнике органа дознания, руководителе подразделения дознания, которые, однако, причислены к стороне обвинения в ст. 40 УПК.

28. К пунктам 48, 50, 51, 52, 53.1, 53.2, 53.3, 54. Суды общей юрисдикции, о которых говорится в пункте 48, — это все суды, помимо судов со специальной юрисдикцией. К судам специальной юрисдикции относятся арбитражные и конституционно-уставные суды (Конституционный Суд РФ и конституционные или уставные суды субъектов Федерации). Военные суды, действующие на основании Федерального конституционного закона «О военных судах Российской Федерации» от 23.06.1999, являются судами общей юрисдикции. Уголовные дела могут рассматривать только суды общей юрисдикции.

В пункте 48 суд в уголовном процессе определяется как «любой суд общей юрисдикции, рассматривающий уголовное дело по существу и выносящий решения, предусмотренные настоящим Кодексом». То есть рассмотрение дела по существу по буквальному содержанию данного определения есть неотъемлемый признак любого суда. Его легко можно истолковать в том смысле, что суды первой инстанции, осуществляющие свои полномочия на досудебном производстве (ч. ч. 2, 3 ст. 29), суды кассационной, надзорной инстанций и суды, пересматривающие судебные решения в порядке возобновления производства ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, рассматривают дела по существу. Однако, согласно общепринятому и устоявшемуся в доктрине судопроизводства представлению, рассмотреть дело по существу — значит исследовать все существенные обстоятельства дела, проверить доказательства и решить вопрос о виновности подсудимого в совершении преступления и назначении ему наказания. При таком подходе рассмотрение дела по существу может быть прерогативой судов лишь первой (и только в судебном производстве) и апелляционной инстанций. Вышестоящие суды, действуя в кассационном, надзорном порядке, а также суды, рассматривающие дело по новым и вновь открывшимся обстоятельствам, не рассматривают дела по существу, а пересматривают судебные решения с точки зрения их законности и обоснованности, что вытекает, в частности, из содержания ст. 373 и названия раздела XV Кодекса. Даже если учесть расширенные права кассационной инстанции по непосредственному исследованию доказательств (ч. ч. 4 — 6 ст. 377), следует все же признать, что, во всяком случае, на досудебных стадиях суд не рассматривает дело по существу, а осуществляет здесь лишь судебный контроль. С учетом этих соображений союз «и» в данном определении необходимо толковать не как соединительный, а как разделительный — в значении «или». Тогда суд — это любой суд общей юрисдикции, рассматривающий дело по существу и (или) выносящий решения, предусмотренные настоящим Кодексом.

В судебной практике понятие итогового судебного решения (пункт 53.2 ст. 5 УПК) связывается с решениями суда первой инстанции, которыми уголовное дело разрешается по существу либо вынесением которых завершается производство по уголовному делу в отношении конкретного лица (п. 3.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2008 N 28 (ред. от 28.04.2011) «О применении норм УПК РФ, регулирующих производство в судах апелляционной и кассационной инстанций»).

К суду первой инстанции, по смыслу Определения КС РФ от 13.05.2010 N 706-О-О, относится и суд, рассматривающий вопросы в порядке исполнения приговора (ст. 399 УПК).

По смыслу п. 50 правосудие осуществляется в ходе судебного не только, но и досудебного производства. Другими словами, судебный контроль, осуществляемый судами в судебных заседаниях на стадии возбуждения дела и предварительного расследования, официально признан теперь как форма правосудия по уголовным делам. Однако в судебных заседаниях суд действует на досудебном производстве не всегда. Они проводятся здесь только при решении вопросов о выдаче разрешения на производство следственного действия (ст. 165), о применении меры пресечения заключение под стражу (ст. 108) и при судебном рассмотрении жалоб (ст. 125).

Судебным разбирательством в п. 51 именуются только судебные заседания судов первой, второй и надзорной инстанций. Заседания судов, пересматривающих приговоры, судебные определения и постановления в порядке возобновления производства ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, в данном пункте не упоминаются, хотя и проводятся в той же самой форме, что и заседания надзорной инстанции (ст. 407, ч. 3 ст. 417).

29. К пунктам 49, 60. Согласно ст. 9 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» от 05.04.2001, судебная экспертиза — это процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла и которые поставлены перед экспертом судом, судьей, органом дознания, лицом, производящим дознание, следователем или прокурором, в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу. УПК применяет к экспертизе определение «судебная», причем и в тех случаях, когда она назначается и проводится еще в ходе предварительного расследования (глава 27). Видимо, этим законодатель желает подчеркнуть то обстоятельство, что результаты экспертизы предназначены для суда. Кроме того, признание экспертизы, проведенной на стадии предварительного расследования, судебной означает, что полученное таким образом письменное заключение эксперта может использоваться в суде наравне с другими доказательствами, добытыми в ходе судебного заседания, и без производства там собственного экспертного исследования. Допрос эксперта в судебном заседании является мерой факультативной и проводится по усмотрению суда. При этом эксперт не проводит дополнительных исследований, а лишь разъясняет и уточняет ранее данное заключение (ч. 2 ст. 80, ч. 1 ст. 282). Это дает возможность серьезного отступления от таких состязательных начал, как очность, устность судебного разбирательства и непосредственность исследования в нем доказательств в пользу инквизиционного принципа письменности процесса.

Экспертным учреждением, согласно пункту 60, признается государственное судебно-экспертное учреждение или иное учреждение, которому поручено производство судебной экспертизы. Государственные учреждения созданы прежде всего в системе Министерства юстиции, Министерства внутренних дел, Министерства здравоохранения, таможенных органов, Федеральной службы безопасности и некоторых др. К числу судебно-экспертных учреждений относятся научно-исследовательские институты и центры, бюро, лаборатории, управления и отделы. Государственные судебно-экспертные учреждения действуют на основе ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». Организация и производство судебной экспертизы в медицинских учреждениях или их подразделениях, не относящихся к ведению федерального органа исполнительной власти в области здравоохранения, осуществляются на основании нормативных правовых актов соответствующих федеральных органов исполнительной власти, принимаемых совместно с федеральным органом исполнительной власти в области здравоохранения. В указанных учреждениях и подразделениях не может организовываться и производиться судебно-психиатрическая экспертиза (ст. 11 Закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»). Вместе с тем, согласно ст. 13 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22.07.1993, судебно-медицинские экспертизы могут проводиться в медицинских учреждениях не только государственной, но и муниципальной системы здравоохранения. Статья 41 названного Закона также устанавливает, что в соответствии с нормами процессуального законодательства РФ (например, ч. 2 ст. 195 УПК РФ) судебная экспертиза может производиться и вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами. По смыслу этой нормы, такая экспертиза может поручаться специалистам в области соответствующих областей знаний, которые выступают в уголовном процессе как эксперты — физические лица, если даже они работают в организации (негосударственной или государственной, но не относящейся к разряду судебно-экспертных учреждений), которой на основании п. 7 ч. 2 ст. 131 УПК по договору возмещаются суммы на производство такой судебной экспертизы. При этом права, обязанности и ответственность эксперта разъясняются ему следователем, дознавателем или судом, а не руководителем подобной организации.

Руководитель судебно-экспертного учреждения может ходатайствовать перед органом или лицом, назначившими судебную экспертизу, о включении в состав комиссии экспертов лиц, не работающих в данном учреждении, если их специальные знания необходимы для дачи заключения (ст. 15 Закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»).

30. О понятии частного обвинителя см. ком. к ст. 43.

31. К пункту 61. Смотрите ком. к ст. 317.1.